分析NFT的本质及NFT数字藏品国内市场的发展现状

近日以来，随着周杰伦价值50万美元的NFT被盗、杭州互联网法院判决涉及NFT作品的“元宇宙第一案” 等热点话题的出现，NFT再一次成为公众焦点。NFT作为艺术、计算机信息技术和金融的综合产物，从最初的游戏领域，渐行至艺术品、域名、音乐、时尚商品等领域，逐步衍生成一个多元化的NFT生态，成为时下市场的新星，其中涉及的法律问题值得探究。因此，笔者梳理分析NFT的本质及NFT数字藏品国内市场的发展现状，就NFT数字藏品交易涉及的法律问题及风险防范进行探讨。

一、NFT的概念及其本质

NFT（Non-Fungible-Token），即非同质化通证，是区块链上的一组加盖时间戳的无法篡改的数据编码，是用于标记数字资产所有权的唯一数字标识符，与数字资产之间具有唯一指向性，该数据编码显示为存储特定数字内容的具体网址链接或一组哈希值。[1] NFT的非同质化是相对于同质化而言的。同质化，是指所有资产之间遵循共同的规则，可以自由分割和交易，如法币、同样建立在区块链上的比特币等。非同质化则是完全独特且唯一的，无法进行分割，彼此不能自由交换。[2]基于NFT底层技术区块链的分布式记账和不易篡改的属性，NFT最大的特点即具有唯一性和不可替代性，所有者能够证明其是唯一真正的数字藏品的拥有者，并且相关交易记录包括初始发行者、发行日期以及每一次流转信息等，均可追溯，可证明权益的流通及归属。[3]这也是NFT核心价值所在，即利用区块链技术去中心化储存，实现数字资产上链，保证相关数字资产的唯一性，其不存在一般虚拟资产比较容易篡改、难以特定化等问题，为虚拟世界的财产确权提供保障，有利于增强网络虚拟财产的流动性。

需要说明的是：囿于现在技术及储存成本，区块链上无法储存大文件，与NFT对应的相关图片、视频等文件采取链下存储的方式，即NFT不存储数字藏品文件，只是对数字藏品文件的数据特征进行抽象的信息记录，其本身不具备任何直接转变为画面或相关内容的数据，不能“观赏”或“聆听”。[4]

二、NFT数字藏品的国内发展状况

目前我国NFT数字藏品交易市场处于初步发展但持续升温的阶段。国内NFT数字藏品市场存在以下发展特点：

1.从NFT底层技术——区块链的角度

以联盟链为主，去中心化程度低。按照去中心化程度的不同，区块链可划分为三类，即公链、私链和联盟链。公链访问编写的权限对所有人开放，无需认证，比如以太坊。联盟链，介于公链和私链之间，由多个机构/组织参与管理，访问编写的权限仅限于内部机构/组织，去中心化程度较之公链有所降低。私链一般在公司内部搭建，不对外开放，去中心化程度低。国内的主要NFT数字藏品交易平台，除个别基于公链（如唯一艺术）以外，其他所依托的区块链为联盟链，如阿里巴巴旗下的鲸探平台所依托的蚂蚁链、腾讯旗下的幻核平台所依托的至信链、网易旗下网易星球平台所依托的网易区块链、京东旗下的灵稀平台所依托的智臻链等。

2. 从NFT数字藏品铸造门槛角度

国内普通用户铸造NFT数字藏品门槛较高，相当一部分平台未开放普通用户的铸造功能，多为交易平台、品牌商、媒体、相关机构、著名艺术家等进行创作。

3.从产品流通的角度

国内的NFT数字藏品藏品交易平台通常仅允许用于购买方的自我研究、学习、欣赏、收藏等使用，流通性较弱。虽然很多平台都开放了二级交易市场，但国内主要的NFT 交易平台大部分不支持二次交易、赠送，部分仅支持赠送，有些赠送还附加一定的条件。如幻核平台、灵稀平台不支持二次交易、赠送，鲸探平台附条件地允许平台内无偿转赠，网易星球支持平台内赠送，iBox、唯一艺术支持平台内二次交易、赠送。

4. 从产品类型的角度

虽然目前NFT已经涉及艺术、音乐、游戏、体育运动、实用程序、财政等领域，[5]几乎“万物皆可NFT”；但是，国内NFT产品类型主要为美术作品、艺术品、数字潮玩等，种类相对较少。

5.从结算角度

国内NFT最终结算须使用法币结算，不可使用其他数字货币。

三、NFT数字藏品的产生、财产属性及交易

1. NFT数字藏品的产生、财产属性

（1）NFT数字藏品的铸造、上架

NFT数字藏品需经历铸造（上链）、上架，才能进入交易流转环节。

NFT数字藏品的产生过程，一般称为铸造，即给上传的数字藏品上链，形成一个新的区块，将其永久存储在区块链分布式网络。NFT数字藏品的铸造有两种类型，一种是PGC（Professionally-generated Content）类型，即专业生产内容，该种类型下NFT数字藏品是由专业人士铸造的，比如大型的互联网公司、媒体等；另一种是UGC（User-generated Content）类型，即用户生产内容，该种类型下NFT数字藏品是由普通平台用户铸造。不同的平台关于NFT数字藏品的铸造过程有所区别，但均大致为：先将数字藏品上传至交易平台，可以进行命名和描述。设置交易条件，如价格（固定价格、竞价拍卖等）、数量、售卖时间等。发行方等相关信息会被写入智能合约（智能合约是由底层代码构成的可被自动执行的程序[6]）。支付完成gas费等费用（如有）后，数字藏品转化为特定长度的哈希值。NFT数字藏品即铸造完成。接着是上架环节，NFT数字藏品可上架到交易平台等多种渠道进行售卖。购买方支付NFT数字藏品对价、交易手续费、gas费等后，即可拥有该NFT对应的数字藏品。NFT数字藏品的交易流转通过区块链智能合约的方式进行，智能合约是承载交易双方合意的工具。当购买时，智能合约中嵌入的自动执行代码会被触发，按照不同的交易参数执行，在区块链上生成新的所有者信息。[7]

（2）NFT数字藏品属于网络虚拟财产

NFT数字藏品虽然以电子数据形式储存于网络空间，但由于其具有一定的价值，能够为人所掌控，在一定条件下可以进行交易，具有财产利益属性，属于网络虚拟财产。网络虚拟财产虽然客观存在，但对于其权利属性的理解在实务中存在一定争议。《民法典》第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”上述规定确立了依法保护网络虚拟财产的原则，为以后网络虚拟财产保护立法提供基础。

2. NFT数字藏品交易涉及的主体及法律关系

NFT数字藏品交易过程中涉及的角色主要包括原作作者、发行方、交易平台、购买方和区块链技术支持方。原作作者，即原作品的创作者，是原作品的著作权人。发行方，系在交易平台销售NFT数字藏品的一方，一般为NFT数字藏品的铸造者。交易平台，即提供与NFT数字藏品交易相关的网络信息技术服务及其他辅助服务的平台。购买方，即支付对价购买NFT数字藏品者。区块链技术支持方，系为NFT数字藏品提供区块链底层技术支持的一方。

需要说明的是，原作作者可能和发行方是同一主体，即原作作者使用自己的作品，自行铸造NFT数字藏品并发行销售。另外，在PGC铸造类型下，发行方和交易平台可能为同一主体，即交易平台自行铸造NFT数字藏品，并在自身平台发行销售。

NFT数字藏品交易流程如下图所示：

NFT数字藏品交易涉及的主体及法律关系：

（1）发行方与原作作者

发行方看中原作作者某作品的市场影响力，拟就该作品铸造NFT数字藏品进行发售（注：此处不考虑发行方与原作作者为同一主体的情形），发行方与原作作者的合作模式主要包括著作权许可使用模式和著作权转让模式。

在著作权许可使用模式下，原作作者一般许可发行方对标的作品进行数字化处理、NFT数字藏品的铸造、出售等。若发行方未改变原作而进行NFT数字藏品铸造的，则一般原作作者为NFT数字藏品的著作权人，发行方为著作权被许可方，二者之间构成著作权许可合同关系。若发行方依据原作再创作而形成新的作品，使用新作品进行NFT数字藏品铸造的，则原作作者为原作的著作权人，发行方为原作著作权被许可方、新作品的著作权人。原作作者一般与发行方约定，以销售NFT数字藏品取得的收入的一定比例作为著作权许可使用费。

在著作权转让模式下，原作作者将标的作品的著作权转让给发行方，双方之间构成著作权转让合同关系。原作作者取得著作权转让费；发行方通过出售NFT数字藏品，取得销售收入与著作权转让费的价差。

（2）发行方、购买方与交易平台

无论是PGC铸造类型，还是UGC铸造类型，在发行方与交易平台非为同一主体的情况下，发行方在交易平台出售NFT数字藏品，交易性质为网络虚拟财产的买卖，发行方与购买方之间构成网络买卖合同关系，交易产生的法律效果为数字藏品所有权的移转，而非一项数字财产的使用许可，也非一项知识产权的转让或许可。[8]购买方对数字藏品这一网络虚拟财产所享有的权益受法律保护。

交易平台属于提供网络服务的第三方平台，发行方、购买方分别与交易平台之间构成网络服务合同关系。另外，上述交易的进行，发行方事实上还会许可交易平台对NFT藏品进行存储、复制、展览、翻译、分发等。

若交易平台同时是发行方，则交易平台与购买方之间构成网络购物合同关系。

（3）交易平台与区块链技术支持方

交易平台与区块链技术支持方之间构成技术服务合同关系。目前我国多数NFT数字藏品发行平台依托集团自行研发的区块链技术，部分平台存在利用外部区块链公司相关技术的情况。

四、NFT数字藏品交易涉及的著作权问题

《著作权法》所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。[1]只要NFT数字藏品符合《著作权法》中作品的特征，其就属于《著作权法》意义上的作品，受《著作权法》的保护。笔者现就NFT数字藏品从铸造到交易涉及的著作权问题分析如下：

1.NFT数字藏品铸造、上架、交易涉及的著作权问题

（1）复制权

以有形物质载体呈现的作品进行NFT前，应进行数字化。NFT数字藏品的铸造，需要将数字作品上传至网络服务器。另外，同一数字作品存在铸造多个NFT数字藏品的情形。以上均会涉及对数字作品的复制。《著作权法》第十条第一款第五项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利。”因此，将有形作品数字化、数字作品上传至网络服务器、及将数字作品复制成多份数字作品，受复制权控制，进行铸造前，应取得著作权人的许可。

（2）信息网络传播权

《著作权法》第十条第一款第十二项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。”发行方将数字作品上架到交易平台，涉及著作权人的信息网络传播权，须取得著作权人的许可。

由于数字作品上传至网络服务器的复制行为，是一种一次性的，不可持续的行为，其目的在于向公众提供作品，使公众可以持续性的获得该数字作品。因此，一般认为信息网络传播行为吸收了之前一次性的复制行为。[10]因此，未取得原作作者著作权的许可的情况下，发行方擅自使用原作铸造NFT数字藏品，并在交易平台出售的，涉及侵犯原作作者的信息网络传播权，对复制行为则不再予以评价。

（3）发表权

《著作权法》第十条第一款第一项规定：“发表权，即决定作品是否公之于众的权利。”发行方将NFT数字藏品上架到交易平台，数字作品便处于公开的互联网环境中。在上架之前，如果作品尚未发表，作品上架受发表权控制，应取得著作权人的许可。由于发表权是一次性的权利，对于已发表的作品，则无需取得著作权人的许可。

（4）发行权

发行人未经权利人许可擅自将NFT数字藏品在交易平台出售，是否构成对权利人发行权的侵害？即NFT数字藏品的出售是否应取得发行权许可？

为解决这一问题，先要了解发行权的概念。《著作权法》第十条第一款第六项规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”虽然该条款并未明确出售或赠与的限于作品的“有形”原件或复制件；但在目前的司法实践中，一般认为，发行权的实质在于作品有形物质载体所有权的转移，适用于有形载体作品。NFT数字藏品交易对象一般为数字作品，数字作品的出售属于数字网络传输行为，是一种信息流动，不受发行权的控制。

需要注意的是，发行方未经权利人许可擅自将NFT数字藏品在交易平台出售，虽然不构成对发行权的侵害，但构成侵害信息网络传播权，应承担侵权责任。

2.NTF 数字藏品二次交易涉及的著作权问题

NFT数字藏品销售后，购买方是否取得NFT数字藏品的著作权？

《著作权法》第二十条规定，作品原件所有权的转移，不改变作品著作权的归属。在无特别约定的情况下，一般而言，购买方仅取得NFT数字藏品的所有权，未取得著作权。

若购买方购买NFT数字藏品后在互联网进行二次交易，在平台政策没有明确约定的情况下，该行为是否会侵犯著作权人的信息网络传播权？NFT数字藏品等网络虚拟商品和一般商品一样，商品购买方取得商品所有权后，其有权自由处分。NFT数字藏品通过网络进行第二次交易，涉及物权人的所有权和著作权人的信息网络传播权的冲突问题。

司法判例试图通过将信息网络传播权的定义“以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”中的“获得作品”进行限制解释来解决上述冲突。例如，李某某与某美公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案的判决（注：广州知识产权法院（2017）粤73民终1816号民事判决书）认为，李某某在其网店中展示包含有涉案美术作品的商品及其外包装，其是用于标示商品的来源，公众虽能从李某某所经营网店中获取相关商品、商品外包装及商品图片宣传栏的图样，却非直接获得图样上的涉案美术作品，不属于将涉案美术作品进行网络传播的行为，不构成对某美公司美术作品信息网络传播权的侵害。再如，杨某与舒某某、浙江某宝网络有限公司著作权权属、侵权纠纷一案的判决（注：杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初13883号民事判决书）认为，舒某某在闲鱼展示售卖杨某为作者的图书，销售页面仅展示了涉案图书的封面照片，公众并不能通过有线或无线的方式直接获取涉案作品，舒某某未侵犯杨某某的涉案图书信息网络传播权。

但是，上述司法判例对“获得作品”的限制解释并不能彻底解决作品所有权人的处分权与著作权人的信息网络传播权的冲突问题。对于信息网络传播权中“获得作品”的认定，主流观点认为公众无须直接“获得”作品载体，只要公众能够欣赏到数字作品便视为“获得作品”。对“获得作品”进行限制解释似乎有些牵强。因此，互联网时代，如何更好解决网络销售中著作权人和物权人的矛盾，有待进一步探索。

目前，NFT数字藏品交易平台一般会通过平台政策明确著作权人、发行方、购买方的权利义务关系。交易平台不允许二次交易的，平台政策一般会明确购买方不能直接取得NFT数字藏品的著作权nft数字藏品，不能将数字藏品用于任何商业用途，仅能用于自身的学习、研究、欣赏和收藏展示等目的。NFT数字藏品的知识产权通常由发行方或原作作者拥有。交易平台允许二次交易的，按照平台政策，购买方一般能够在交易完成后，获得该NFT数字藏品的著作财产权，避免产生所有权与著作权之间的冲突。

五、NFT数字藏品交易平台的资质问题

1.《增值电信业务经营许可证》——ICP、EDI

国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度，经营电信业务必须取得电信业务经营许可证。[11]NFT数字藏品交易平台利用公共网络基础设施向公众提供电信与信息服务业务，属于增值电信业务。[12]增值电信业务又包含多种类型，其中，一方面，NFT数字藏品交易平台提供的是增值电信业务中的互联网信息服务，[13]且该服务是有偿的，又属于经营性互联网信息服务。[14]按照《互联网信息服务管理办法》的规定，经营性互联网信息服务实行许可制度，未取得许可的，不得从事互联网信息服务。[15]故NFT数字藏品交易平台需要取得ICP许可证。另一方面，NFT数字藏品交易平台提供增值电信业务中的在线数据处理与交易处理服务[16]，需要取得EDI许可证。

《增值电信业务经营许可证》分为《跨地区增值电信业务经营许可证》和省、自治区、直辖市范围内的《增值电信业务经营许可证》。[17]《跨地区增值电信业务经营许可证》和省、自治区、直辖市范围内的《增值电信业务经营许可证》的有效期为5年。[18]

2.《网络文化经营许可证》

从事经营性互联网文化活动的，应当办理《网络文化经营许可证》。[19]经营性互联网文化活动是指以营利为目的，通过向上网用户收费或者以电子商务、广告、赞助等方式获取利益，提供互联网文化产品及其服务的活动。[20]互联网文化产品是指通过互联网生产、传播和流通的文化产品，包括网络音乐娱乐、网络游戏、网络艺术品等。[21]NFT数字藏品交易平台通过互联网有偿提供NFT数字藏品的传播、流通的，属于从事经营性互联网文化活动，应当申领《网络文化经营许可证》。

《网络文化经营许可证》有效期为3年。有效期届满，需继续从事经营的，应当于有效期届满30日前申请续办。[22]

3.区块链备案和安全评估

《区块链信息服务管理规定》第十一条第一款规定：“区块链信息服务提供者应当在提供服务之日起十个工作日内通过国家互联网信息办公室区块链信息服务备案管理系统填报服务提供者的名称、服务类别、服务形式、应用领域、服务器地址等信息，履行备案手续。”因此，提供区块链信息服务的NFT数字藏品交易平台还应履行区块链备案手续。另外，区块链信息服务提供者开发上线新产品、新应用、新功能的，应当按照有关规定报国家和省、自治区、直辖市互联网信息办公室进行安全评估。[23]

4.拍卖经营批注证书

自行从事拍卖业务的，应经所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责管理拍卖业的部门审核批准，取得从事拍卖业务的许可。[24]NFT平台通过拍卖方式出售NFT数字藏品的，需要取得拍卖经营许可证书。

5.艺术品经营备案

从事艺术品经营业务的，应当到其住所地县级以上人民政府文化行政部门备案。[25]艺术品，是指绘画作品、书法篆刻作品、雕塑雕刻作品、艺术摄影作品、装置艺术作品、工艺美术作品等及上述作品的有限复制品。艺术品经营活动包括收购、销售、租赁、进出口经营等。[26]NFT数字藏品交易平台上出售的数字藏品若符合艺术品的定义，则属于利用信息网络从事艺术品经营活动，仍适用《艺术品经营管理办法》，[27]应进行艺术品经营的备案。

6.《网络出版服务许可证》

从事网络出版服务，必须依法经过出版行政主管部门批准，取得《网络出版服务许可证》。[28]网络出版服务，是指通过信息网络向公众提供网络出版物。网络出版物，是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品，包括文学、艺术、科学等领域内具有知识性、思想性的文字、图片、地图、游戏、动漫、音视频读物等原创数字化作品；与已出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等内容相一致的数字化作品等。[29]若NFT数字藏品符合网络出版物的定义，则建议NFT数字藏品交易平台取得《网络出版服务许可证》。

六、NFT数字藏品交易平台对侵权作品的注意义务及防范措施

按照提供的服务内容不同，平台可以分为网络内容提供平台和网络服务提供平台。顾名思义，网络内容提供平台，是指自行组织内容向公众传播的平台。网络服务提供平台，是指提供网络信息技术服务的平台，《信息网络传播权保护条例》规定了几种种网络服务提供的类型，包括自动接入或自动传输服务、信息存储空间服务、搜索或链接服务、文件分享技术等。[30]

不同种类的NFT数字藏品交易平台对平台上的侵权内容的注意义务有所不同。

网络内容提供平台由于参与内容的制作、对内容知情，相应的注意义务最高。在交易平台同时为NFT数字藏品铸造者的情况下，其作为网络内容提供平台应对拟铸造NFT的作品在知识产权方面进行严格把控。

网络服务提供平台的注意义务，因其未参与内容制作，需要综合考量作品知名度、侵权内容的明显程度（所处位置、浏览量等）、业务交易模式、平台的运营模式和控制能力等因素进行判断。在NFT数字藏品由用户铸造，NFT交易平台仅提供NFT数字藏品交易服务的情况下，平台不参与NFT数字藏品的铸造及交易，NFT数字藏品交易平台属于网络服务提供平台。

NFT数字藏品交易平台不属于一般的网络服务提供者，作为一种新型商业模式下的网络服务提供者，应具有较高的注意义务。例如：杭州互联网法院在（2022）浙0192民初1008号民事判决书中认为，作为专门的NFT数字作品交易平台，应当审查NFT数字作品来源，采取合理措施防止侵权发生；NFT交易的技术特点系采用了区块链和智能合约，发生侵权行为将损害多方利益及交易秩序；交易平台对NFT的交易，从用户上传作品至交易平台、平台审核、且相应的审查对象并非海量数据内容上看，其具有较强的控制能力，具备相应的审核能力和条件，控制成本可控；交易平台从NFT数字作品中获利。[31]综合上述因素，NFT数字作品交易平台应具有较高的注意义务。

对于NFT数字藏品交易平台nft数字藏品，建议建立一套有效的知识产权审查机制，对平台上交易的NFT数字藏品的著作权进行初步审查，尽到“善良管理人的注意义务”，如可以要求铸造者提供作品手稿/底稿、作品原件、著作权登记证书、授权委托文书、相关公证/认证机构出具的证明等初步证据，该初步证据采用“一般可能性”标准，即能够排除明显不是著作权权利人或经合法授权的人，具有使得一般理性人相信存在权利的可能性即可。此外，平台应建立相应的侵权预防机制，形成有效的筛查、甄别体系，从源头防控侵权发生，必要时，可以要求铸造者提供担保机制，最大限度防止NFT数字藏品存在权利瑕疵。